Agder lagmannsrett har i sak LA-2020-83641 behandlet spørsmål om en profesjonell parts omsorgs- og frarådingsplikt overfor en forbruker etter håndverkertjenesteloven.
Den profesjonelle parten (håndverkeren), som var en entreprenør, hadde anlagt en tennisbane for eieren av en sjønær fritidsbolig. Tennisbanen ble etablert nærmere enn 100 meter fra sjøen, og på et område som i kommuneplanens arealdel var LNF-område, altså avsatt til landbruks-, natur- og friluftsformål. Et område på rundt femhundre kvadratmeter ble planert og pukket, det ble støpt en betongsåle på 15 cm og det ble lagt «hardcourtdekke». Til sammen kostet entrepreprisen i overkant av 1 million kroner.
Arbeidet var igangsatt og ferdigstilt uten at det var sendt søknad for tiltaket. Tiltaket krevde imidlertid lovlig dispensasjon, både fra byggeforbudet i 100-metersbeltet langs sjøen i plan- og bygningsloven § 1-8 annet ledd og fra kommuneplanen. Tiltaket krevde også byggetillatelse fra kommunen.
Etter at tennisbanen var ferdig ble kommunen varslet om at det var utført ulovlige arbeider i strandsonen. Kommunen fattet vedtak og krevde tiltaket rettet og fjernet. Samtidig ble det inngitt anmeldelse, som senere resulterte i at både hytteeieren og entreprenøren ble straffedømt for grovt uaktsom overtredelse av plan- og bygningslovens regler (Høyesteretts dom HR-2020-1353).
Siden tennisbanen – som følge av kommunens vedtak – måtte fjernes, krevde hytteeieren erstatning av entreprenøren. Hytteeieren krevde at vederlaget i sin helhet måtte erstattes. Hun mente at erstatning måtte gis siden entreprenøren hadde brutt frarådingsplikten i håndverkertjenesteloven § 7. Siden tennisbanen var søknadspliktig, hadde entreprenøren plikt til å fraråde å bygge banen uten at det var søkt om nødvendige tillatelser. Hytteeieren mente at entreprenøren hadde påtatt seg å kontakte kommunen, og hadde stolt på at spørsmål om søknadsplikt var klarert.
Entreprenøren mente på sin side at han aldri hadde påtatt seg et avklaringsansvar for søknad og byggetillatelse. Han hadde heller ikke mottatt betaling for dette. Entreprenøren hadde i epost uttalt at han ikke «trodde» tiltaket var søknadspliktig, men det må være hytteeieren som til sist vurderer dette. Entreprenøren viste også til at hytteeieren var risikovillig og at hun var dømt for forsettlig overtredelser av plan- og bygningslovens regler. Hun var klar over at søknadsplikten ikke var avklart, men valgte likevel å godkjenne igangsettelse av tiltaket, mente han. Entreprenøren anførte også at hytteeieren var kjent med søknadsprosessene og de skjerpede krav i strandsonen.
Lagmannsretten viste til at partene var enige om at entreprenøren i samtale med hytteeieren i 30. juli 2014, uttalte at han skulle undersøke med kommunen om det var søknadsplikt for tennisbanen. Entreprenøren tok også kontakt med kommunen. Etter henvendelse på epost svarte saksbehandler i kommunen at terrenginngrep var søknadspliktig, men at kommunen kunne stille på et møte dersom det var usikkerhet rundt søknadsplikten. Det ble ikke gjort noe mer mot kommunen i 2015. Da prosjektet ble fullført i 2016 var ikke tiltaket omsøkt.
Formålet med håndverkertjenesteloven har blant annet vært å verne forbrukerinteressene, altså forbrukervernet. I håndverkertjenesteloven er tjenesteyteren både gitt omsorgsplikt og frarådingsplikt overfor forbrukeren.
Etter håndverkertjenesteloven § 5 skal tjenesteyteren utføre tjenesten fagmessig og eller vareta forbrukerens interesser med «tilbørlig omsorg». Dersom forholdene tilsier det skal også tjenesteyteren etter § 5 «veglede eller samrå» seg med forbrukeren.
Håndverkertjenesteloven § 7 første ledd om «Plikt til å frarå», lyder:
«Dersom tjenesteyteren før avtale er inngått eller før arbeidet er påbegynt, må anta at prisen for en reparasjon vil stå i misforhold til det tingen er verd i reparert stand, eller for øvrig at tjenesten ikke vil bli til rimelig nytte for forbrukeren, skal tjenesteyteren orientere forbrukeren om det.»
Lagmannsretten delte seg i et flertall (2) og et mindretall (1) i saken.
Mindretallet var enig med tingretten i at det forelå kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at både forbrukeren og entreprenøren opptrådte grovt uaktsomt da de la til grunn at tiltaket ikke var søknadspliktig – «tilnærmet med vitende og vilje». Mindretallet mente også at det var kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at det var hytteeieren som var drivkraften bak prosjektet, og at begge var klar over risikoen med søknadsplikt. Saken kunne derfor ikke lede til noe erstatningskrav siden resultatet var en påregnelig følge av at hytteeieren aksepterte risikoen.
Med den usikkerhet som lå i saken, mente imidlertid flertallet at entreprenøren ikke hadde oppfylt plikten til å ivareta hytteeierens interesser med tilbørlig omsorg, altså i henhold til håndverkertjenesteloven § 5. Flertallet mente også at entreprenøren måtte ha plikt til å fraråde hytteeieren å anlegge tennisbanen uten at det var søkt om offentlige tillatelser. Det ble uttalt i dommen at det ikke var tilstrekkelig dekning for å si at partene var enige om at tiltaket skulle gjennomføres til tross for risikoen med søknadsplikt. Entreprenøren hadde mottatt informasjon om at tiltaket kunne være søknadspliktig, uten at usikkerheten ble videreformidlet til forbrukeren. Dermed anså lagmannsrettens flertall at frarådingsplikten i § 7 også var brutt. Flertallet mente etter dette at forbrukeren hadde krav på å få vederlaget erstattet (tilbakebetalt) etter håndverkertjenesteloven § 8.
Saken er ikke rettskraftig, og den bør vurderes å bli anket av entreprenøren. Etter min mening har mindretallets syn mye for seg. Forbrukervernet er viktig, men vernet har også en yttergrense. Det kan ikke være slik at all risiko og ansvar flyttes til entreprenøren der forbrukeren etter all sannsynlighet har vært klar over mulighetene for søknadsplikt og risikoen ved å unnlate å søke. I denne saken hadde spørsmålet om tennisbanen vært omsnakket i flere år før tiltaket ble påbegynt. Det er neppe sannsynlig at forbrukeren var fullstendig uvitende om at tiltak av en slik art kunne være søknadspliktig, noe som også støttes av straffesaken. Dersom det er sannsynliggjort at forbrukeren tok en bevisst risiko – «det er bedre med tilgivelse enn tillatelse» – bør ikke forbrukervernet bli avgjørende overfor entreprenøren. Med mindre noe er avtalt om søknadsplikt mellom partene (tiltakshaver/byggherre og utførende entreprenør), bør det ligge et visst latent ansvar også på eier for at tiltaket er i samsvar med plan- og bygningsloven. Også forbrukere må opptre aktsomt i relasjon til søknadsplikt for tiltak på egen eiendom. Dersom saken ankes kan Høyesterett få muligheten til å si noe om aktsomhet og ansvarsgrensen mellom forbrukere og håndverkere i spørsmål som gjelder søknadspliktige tiltak.